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【知产财经】平台数据保护的竞争法规制路径

2021-03-10 06:58 浏览:

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  北京微梦创科网络技术有限公司,权益应受法律保护。上海复娱文化传播股份有限公司属妨碍、破坏微博正常运营的行为,违反了反不正当竞争法第十二条第二款第四项之规定,构成不正当竞争。

  本案系因擅自抓取、使用他人数据而引发的典型网络不正当竞争纠纷。北京微梦创科网络技术有限公司(下称微梦公司)作为新浪微博(下称微博)运营者,基于用户协议授权、自身经营投入等因素而对微博平台整体数据享有的权益应受法律保护。上海复娱文化传播股份有限公司(下称复娱公司)绕开或破坏技术保护措施而抓取、使用微博数据,该行为影响了微博用户协议的履行,破坏了平台数据展示规则,且对微博构成实质性替代,致使平台数据安全受到潜在威胁,正常运营遭受破坏并丧失用户流量,属妨碍、破坏微博正常运营的行为,违反了反不正当竞争法第十二条第二款第四项之规定,构成不正当竞争。

  原告微梦公司诉称,微梦公司经营的微博拥有巨大用户群体,是娱乐明星分享动态的重要平台以及娱乐媒体和追星用户的主要关注和交流平台。复娱公司未经许可在其运营的饭友App中设置微博专题,嵌套明星的微博界面,完整展示包括界面和内容在内的全部数据,同时还恶意屏蔽微博中的部分功能且添加自有功能。微梦公司认为,复娱公司上述行为违反反不正当竞争法第十二条第二款第四项、第二条,构成不正当竞争。故请求复娱公司停止涉案不正当竞争行为、消除影响并赔偿经济损失及合理开支210万元。

  被告复娱公司辩称,饭友App中展示微博系其设置链接所产生的结果,其行为具有正当性,未损害消费者利益或破坏互联网市场秩序,故其行为不构成不正当竞争。

  法院经审理查明:微梦公司系微博的运营者,《微博服务使用协议》中约定用户同意并授权微博以其名义就侵犯用户合法权益的行为维权等。饭友App系复娱公司运营的追星软件,在饭友App中的明星列表中有众多明星微博界面,对比饭友App和微博中明星微博界面,两个界面的设计和发布的微博内容基本相同,但饭友App展示的转发、评论和点赞数量更为精确,且中没有微博的明星超话、票务信息等部分,同时增加了送花等功能。微梦公司据此认为复娱公司通过技术手段抓取微博数据并在饭友App的微博专题中进行展示,使用户无需新浪微博帐号及下载新浪微博App即可浏览微博内容,使用微博服务;同时在饭友App的微博中恶意屏蔽微博多项功能,并嵌入其自有功能,违反了反不正当竞争法第十二条第二款第四项、第二条,构成不正当竞争。

  复娱公司则认为其与微梦公司不存在竞争关系,饭友App中相关界面及内容系链接至微博,并未抓取微博数据,且未屏蔽微博功能,其添加自有功能亦为正当。

  北京市海淀区人民法院于2019年6月30日作出(2017)京0108民初24510号民事判决:一、本判决生效之日起,被告上海复娱文化传播股份有限公司立即停止安卓版饭友App上的被诉不正当竞争行为;二、本判决生效之日起三十日内,被告上海复娱文化传播股份有限公司在激动网(网址为)首页连续七十二小时刊登声明,就被诉不正当竞争行为为原告北京微梦创科网络技术有限公司消除影响(声明内容须经本院审核,逾期不履行,本院将根据原告北京微梦创科网络技术有限公司申请,在相关媒体公布判决主要内容,费用由被告上海复娱文化传播股份有限公司承担);三、本判决生效之日起十日内,被告上海复娱文化传播股份有限公司赔偿原告北京微梦创科网络技术有限公司经济损失193.2万元及合理开支16.8万元;四、驳回原告北京微梦创科网络技术有限公司的其他诉讼请求。

  宣判后,复娱公司向北京知识产权法院提起上诉。北京知识产权法院于2019年11月15日以同样的事实作出(2019)京73民终2799号民事判决,驳回上诉,维持原判。

  法院生效裁判认为:复娱公司与微梦公司作为互联网竞争者,同样提供网络社交服务,且双方在争夺用户并使用网络数据方面亦存在此消彼长的竞争利益,故二者具有竞争关系。

  微梦公司作为微博运营者,对微博前后端全部数据享有权益,并通过微博这一生态链实现商业利益。涉案明星微博中的数据对于微梦公司具有商业价值,微梦公司可就他人非法抓取并使用该数据的行为主张权益,有权提起本案诉讼。

  饭友App中展示的微博信息或与微博一致,或更具体或不完整,结合“链接”行为的本质和目的,复娱公司辩称其设置“链接”理由不成立,其系直接抓取并展示微博后台数据。该行为使饭友App用户无需注册或登录微博帐号即可查看微博全部内容,影响微博用户协议履行,破坏了微博数据的展示规则,且对微博的部分内容构成实质性替代,分流了微梦公司的潜在用户流量,妨碍、破坏了微博的正常运营,构成不正当竞争;而对于微梦公司主张复娱公司屏蔽微博功能并添加自由功能,系复娱公司抓取微博数据行为产生的结果之一和前述不正当竞争行为的非法获利,故不再进行单独评价。

  2020年4月9日国务院发布的《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》,将“数据”作为新型生产要素,与土地、劳动力、资本、技术并列为市场生产要素之一。2020年7月15日,深圳市司法局发布通告,发布《深圳经济特区数据条例(征求意见稿)》向全社会公开征求意见,该意见稿第四条第二款首次提出“数据权”之概念,并对自然人、法人和非法人组织享有数据权进行明确。可见,随着大数据时代的到来,“数据”的价值逐渐得到了显现和重视,数据确权亦可能成为一种趋势。因当前数据主要产生和运用于互联网之中,并借助新技术或依托新商业模式、进行收集和整合,故对于市场主体,尤其是赖流量以生存的网络经营者而言,平台中的数据是其在竞争中持续保持优势、进而拓展业务的信息资产和重要经营资源;数据的抓取和使用也因此成为了网络经营者之间纠纷频发的原因。如何在网络竞争环境下,既依法保护经营者的数据权益,又不因此阻碍数据互通、共享这一互联网精神的实现,亦成为行业普遍关注的问题。

  我国尚未对数据进行专门立法,对于数据权益的保护散见于不同部门法之中。从当前的立法框架来看,网络经营者的数据保护基本有三种路径可供选择:

  民法总则和即将生效的民法典中均将“数据”作为受保护的民事权利的一种,故理论上数据可以获得民法的保护。但因前述规范均未对于数据权利的性质进行明确界定,如要在民法框架下寻求对平台数据的保护,需要分析其是否可以作为人身权或财产权之范畴。

  从人身权角度来看,虽部分数据具有一定的人身权属性(例如用户手机号、职业信息等),但从权利归属和价值体现来说,此种类型的数据系零散的个人信息,故通常应归属用户个人所有。而对于平台整体数据而言,因网络经营者已经进行了处理、加工和整合,故人身属性已不明显甚至因脱敏处理而消失,且平台数据的价值更多体现于网络经营者对其进行的运用和衍生性开发等方面。因此,平台数据显然难以纳入人身权而获得民法保护。

  从财产权角度来看,以数据本身出发,数据控制者可以直接对数据进行支配并产生相应财产利益,因此具有与物权相近的属性。但对于数据权益是否可划归为物权保护,一方面,“物权法定”是将某一权利客体纳入物权的原则性要件,而我国民法和物权法均暂未将数据纳入“物”的范围;另一方面,从物权基础特征来看,同一数据可能涉及多个主体(例如同时涉及到用户和网络经营者),数据的流动性亦可能出现同一数据为不同主体同时掌握的情形,故数据本身亦不符合物权特定性和对世性的基本特征。因此,数据难以被划分入物权范畴进行保护。 虽《深圳经济特区数据条例(征求意见稿)》提出“数据权”的概念,但其尚未成为已经正式实施的法律法规;另外其仅为深圳市辖区下的行政法规,对辖区外的市场主体维权亦无可借鉴性。

  综上,从理论和立法的角度,平台数据尚无法准确划归如某一具体的民事权利之中,如欲通过民法总则或民法典对平台数据进行保护,并无明确且恰当的条款进行直接援引,将造成法律适用上的障碍。

  数据作为一种智力成果,如其可以被认定为具有独创性的作品,则有可能获得著作权法之保护。但从数据的表现形式来看,其通常表现为单一的数据信息和整体的数据集合(通常表现为数据产品)两类,针对前者,由于其有相当一部分内容较为简短,且往往来源于用户的基础信息(例如用户性别、年龄等),故从独创性角度来看,难以达到受著作权法保护要求。而针对整体的数据集合是否可以作为数据库而获得著作权法保护,当前数据库获得著作权法保护的情形主要有两种,一是针对其中的代码指令序列将其作为计算机软件进行保护;二是针对其选择和编排上的独创性而将其作为汇编作品进行保护,如在《中国学术期刊(光盘版)》电子杂志社与赵萍萍、江峰著作权纠纷案中,法院认定,对院校学位论文进行选择和收集,按照不同的专业、门类进行编排,开发成可供检索、查阅、下载的论文数据库,体现了数据库内容的选择、编排方面的独创性,该数据库构成汇编作品。但上述两种情形均非网络经营者对平台数据的主要运用形式,且著作权法保护力度的有限性(如法定赔偿额上限仅50万)与当前数据本身的价值和网络经营者的保护需求亦存在一定矛盾。

  另外,著作权法的宗旨之一是鼓励传播。但数据作为基础性市场资源,享有数据权益的网络经营者均希望独占数据资源,且部分平台数据因未公开(如用户发布后即删除,或设置为特定人所见的信息)或涉及用户隐私(如私信内容)而不适宜公开传播。因此,对于这些平台数据而言,亦均难以通过著作权法寻求保护。

  在民法和著作权法均难以实现对平台数据较为理想的保护的情况下,兼顾竞争秩序、经营者权益和消费者利益保护的反不正当竞争法则可较好地发挥出对平台数据进行调整和保护的功能。

  竞争关系是适用反不正当竞争法需考量的前提要件。在数据已经成为信息社会基础性资源的背景下,数据的使用范畴很广,故实践中,虽涉及数据争议的市场主体往往并非从事同一类型或类似经营活动,但只要其网络用户群体等经营要素存在此消彼长之可能性,即可认定双方之间存在竞争关系。当然,竞争关系的考虑因素不一定要求双方用户群体“此消彼长”,也可能双方的用户群体都在增长,但如一方不恰当借助对方的经营资源,造成对方合法经营利益的损害,亦可认定存在竞争关系,进而使反不正当竞争法具有适用的空间。

  在现行反不正当竞争法框架下,数据保护有三种路径可供选择:一是商业秘密保护,但结合商业秘密“秘密性”的核心要件,仅平台中的未公开数据可能寻求此种路径,对于大量的前端已公开数据,则难以被认定为商业秘密。二是现行反不正当竞争法新增的第十二条(下称“互联网专条”)的保护,该条规定系对网络竞争不当行为进行规制的具体条款,对于存在妨碍或破坏网络经营者产品或服务的平台数据抓取、使用行为可纳入该条款予以调整,由此可相对全面涵盖经营者的数据保护需求,调整其他经营者的数据竞争行为。三是现行反不正当竞争法第二条(下称“原则条款”)的保护,即在虽不存在妨碍或破坏他人网络产品或服务故无法适用“互联网专条”,但行为亦有不当时,可以考虑适用该条规定对违反诚实信用原则和商业道德的行为进行规制。

  鉴于上述第一种方式对数据保护的局限性,在现行反不正当竞争法出台前,法院即主要通过上述第三种方式对平台数据进行保护,如全国首例数据竞争纠纷“脉脉”案,以及大众点评诉百度地图数据抓取和使用纠纷案,均援引“原则条款”调整被诉行为。但在当前“互联网专条”这一具体条款已足以调整涉及数据抓取、使用的网络竞争行为,且“原则条款”的适用应当以谨慎和谦抑为原则的情形下,本文认为,如被诉行为符合“互联网专条”所调整行为之要件,应适用“互联网专条”对数据竞争行为进行调整,进而较好地回应网络经营者对数据保护的期望,并实现对当前数据竞争秩序的规范。当然,基于“互联网专条”应有存在破坏或绕开数据生产者或控制者所采取的技术措施的行为,故如被告并未存在此种行为(如仅使用他人已公开数据),则对该种行为可考虑适用“原则条款”调整。

  当原告援引著作权法、商标权法等其他知识产权部门法寻求保护时,其需依法享有权利基础,并据此作为请求权基础;反不正当竞争法虽系调整行为的法律而非权利法,但并不意味着原告可以无权利基础提起诉讼。因此,判断数据权益归属,即原告是否对其主张的平台数据享有经营利益,仍是适用该法调整数据竞争行为的前提性要件。

  从数据的形成过程来看,用户信息、微博内容等平台数据均是由作为数据生产者的用户直接生产,但其所生产的数据是零散的个人数据。而在当前的数据竞争纠纷中,数据控制者所主张的数据一般是平台的整体数据,即其在数据生产者生产的个体数据基础上,投入大量成本整合、梳理出的,并通过页面布局、帐号内容等在内的设计综合形成并加以运用的数据。因此,平台数据是数据控制者吸引用户注册、使用其平台产品或服务的重要因素,亦是推进其平台运营发展、完善产品服务、提升用户体验的重要来源,是可以为网络运营者带来商业价值的经营资源;数据生产者系个人数据生产者这一事实不影响网络竞争者对其平台数据所享有的权益。

  但是,因数据往往含有大量与个人信息相关的数据等特点,故在判断数据控制者是否对涉案数据享有合法权益时,还要结合其他相关法律进行理解。例如,网络安全法对网络竞争者收集使用网络用户个人信息进行了更加严格的规定,如果数据控制者收集、使用网络用户个人信息时违反了这些规定,则可能导致其基于此收集的数据并形成的数据产品缺乏合法性基础而不能主张反不正当竞争法上的权益。例如,在淘宝(中国)软件有限公司与安徽美景信息科技有限公司不正当竞争纠纷一案中,被告即提出了原告对涉案数据产品不享有权益之抗辩,而法院通过对相关数据产品形成过程是否符合网络安全法进行了详细分析,通过审查数据控制者收集数据时是否提前公开了规则,是否明示其收集和使用数据的目的、方式和范围,是否经过原告明确同意等因素,综合认定原告对其主张的涉案数据产品享有相应权益。

  实践中平台用户协议约定数据权益归属的情况较为常见,即数据生产者将其生产是数据授权给数据控制者。如本案中,微博平台的用户注册一般需勾选《微博服务使用协议》,而根据该协议约定,微博平台运营者对用户发布在微博平台上的内容享有独家权利并可享有转授权之权利;在提供微博服务过程中可以各种方式投放各种商业性广告或其他任何类型的商业信息并向用户发送此类信息;为用户提供包括信息发布共享、关系链拓展、平台应用程序等功能、软件和服务等。本文认为,此类约定作为民事主体为自身权利义务安排所自行达成的协议,并未违反法律禁止性规定,应为有效;故作为数据控制者的平台与用户基于用户协议对平台数据权益归属的约定亦为有效。

  在数据竞争纠纷中,被告往往会提出用户协议系格式条款而无效的抗辩。对此,根据合同法,格式条款的认定有其特殊要件,如提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款等。但在不正当竞争纠纷中,用户作为用户协议的当事人一方,并未加入诉讼,故查明与上述要件相关的事实难以实现。此外,在用户未加入不正当竞争纠纷的情形下,如对用户协议的效力进行否定,亦将有损协议双方当事人的程序权利甚至实体权利(如用户通过让渡数据权利而获得相应收益,如用户协议效力被否定则其所获收益面临返还等后果)。因此,本文认为,不宜在不正当竞争纠纷中评价用户(数据生产者)和原告(数据控制者)之间的用户协议效力,被告提出的用户协议无效之抗辩亦难以成立。

  实践中,数据竞争纠纷的被诉行为通常为数据抓取和使用两类。在判断被诉行为是否正当时,应从涉案数据的类型,以及被诉行为的具体表现两方面进行考量。

  从数据类型来看,网络经营者常以“前端数据”和“公开数据”来区分其平台中的数据类型,但对于该种区分方式下对数据的理解和定义尚无统一意见,而且从技术角度看这种区分方式或可能存在范围重叠,或可能存在分类不严谨的问题。因此从规范层面,对数据进行“公开数据”和“非公开数据”的概念区分更能体现法律意义。

  在此种类型区分下,一般而言,对于数据控制者未设访问权限,无需任何身份认证或用户登录即可查看到的数据就属于公开数据;而对于数据控制者通过登录规则或其他技术措施设置访问权限才可以查看的数据应为其非公开数据。

  对于非公开数据来说,其系数据控制者采取一定技术措施而设定获取权限,在不存在合作或授权的情况下数据使用者抓取该种数据的手段显然只能利用技术手段破坏或绕开数据控制者采取的访问权限,显然具有不当性。因抓取行为本身即不正当,故对于非公开数据的后续使用亦难谓正当。

  而对于公开数据的抓取和使用行为的正当性判断,则需要根据以下具体情形进行综合认定。

  对于数据控制者平台中的公开数据,基于网络环境中数据的可集成、可交互之特点,平台经营者应当在一定程度上容忍他人合法收集或利用其平台中已公开的数据,否则将可能阻碍以公益研究或其他有益用途为目的的数据运用,有违互联网互联互通之精神。因此对于公开数据抓取行为的正当性,主要看被告对于公开数据的抓取是否符合法定义务和行业规则。网络环境中如数据使用者通过合法正当途径,例如手工记录整理、使用遵守通用技术规则的网络爬虫技术自动抓取相关数据,则其抓取数据的行为应属正当。

  但是对公开数据进行抓取但未使用的行为并非均属正当。例如,网络经营者为了能够在搜索引擎中得到展示,一般会开放自身网页中的数据供搜索引擎服务提供者等网络爬虫抓取。但也有部分网络经营者为了防止数据抓取行为给其产品或服务造成市场替代效果、服务器负担加重、用户协议履行落空等负面影响,会通过设置其网页Robots协议而拒绝部分或全部爬虫对其数据的抓取。此时,虽然作为数据控制者的网络经营者对其掌控的数据设置了一定抓取障碍,但从数据分类角度来说,因Robots协议缺乏规范效力,一定程度上属于“君子协议”,故对于该部分不允许抓取的数据而言,亦属于未设定特殊访问规则,打开其网页即可直接抓取的公开数据。此种情况下,因网络经营者对其网页设置的Robots协议通常会被认定合理,故如第三方未遵守Robots协议设定的限制抓取大量此种公开数据,即便其未使用该数据,也可能因该抓取影响了他人数据安全等经营利益而具有不当性。

  对于通过合法途径获得的公开数据,对其的抓取和使用行为是否正当,可以从对数据控制者用户协议的履行及数据独家权益受到的影响、数据安全的投入及回报、数据展示规则的完整性、是否对原平台构成实质性替代、对原平台基于数据权益可产生的经济收益的影响等角度,对涉案行为是否妨碍、破坏了他人平台的正常运营进行认定,从而对涉案行为正当与否进行判断。如大量抓取数据控制者经过长期经营、积累而产生的数据竞争资源,并对相应数据直接复制、使用,则虽被抓取的数据系公开数据,被告对数据的利用也超过了必要限度和合理范围的,亦属不当。

  实践中,抓取公开数据并直接使用的情形较为少见,相反地,数据使用者抓取他人公开数据后会结合自身提供的服务类型和特点,对其从数据控制者处获得的数据进行一定程度的筛选、整合,进而在其平台中对外展示和使用。例如,搜索引擎服务提供商所使用的垂直搜索即是针对某一行业在特定范围内进行的搜索,并经挖掘和整合,以某种特定形式将结果向用户反馈。从技术特征和行为本质来看,该种行为方式亦为向用户展示来源于数据控制者掌控的数据,但在未进行深度提炼的情况下与抓取并直接使用的方式差异不大。因此,对于此种抓取公开数据并进行适当加工后使用的行为,仍应限定在合理范围内,遵循“最少、必要”原则,以避免对数据控制者产生同质、替代。

  数据产品的开发和市场应用是当前互联网行业的商业模式之一;例如网络经营者通常会通过对用户消费数据进行分析,预测用户偏好,从而改善其产品和服务。如数据使用者通过合法途径抓取公开数据,并将所抓取的数据进行深层地筛选、清洗、编辑、整合而形成新的数据产品;则虽相关原始数据来源于数据控制者,但最终形成的数据产品系经过数据使用者创造性投入,并已脱离原数据形态,从抓取手段和使用方式上均为正当,亦有助于改善消费者的用户体验,不宜被认定为构成不正当竞争。例如在HiQ诉LinkedIn案中,HiQ作为一家数据分析公司,利用网络爬虫获取LinkedIn用户公开档案信息,并对收集到的数据进行处理分析,形成个性化职业建议等数据产品对外销售,美国法院即提出,大量公开信息的价值和效用有赖于对数据的查找、收集、整理和分析,从公共利益考虑HiQ的商业模式和立场更为可取,同时综合LinkedIn限制抓取行为对数据分析市场竞争者竞争优势的影响和对数据价值的实现角度角度,作出禁止LinkedIn对HiQ采取反抓取措施技术的裁判。

  在判断数据竞争行为正当性时,还要区分技术、商业模式本身,以及通过新技术或基于新商业模式实施的竞争行为。

  数据竞争行为常常与技术创新相联系,诚然,在网络竞争环境之下,为了更加高效、全面地抓取数据确实会激发技术创新,但技术本身的创新性并不当然意味着依托于该种创新技术下的行为均是合法正当的。正如本案中饭友App抓取微博信息的方式必然用到了与此前不同的数据抓取技术,但技术本身仅是载体,不能据此否定利用该种技术破坏微博平台技术措施而实施的涉案行为之不正当性。

  此外,新商业模式的运行和基于商业模式下所进行的行为的正当性之间亦无必然对应关系。一般而言,新商业模式通常会伴随着一定的价值增量,如本案中饭友App的商业模式是整合明星微博信息并向粉丝提供,该种商业模式本身系正当,且通过信息汇集降低了粉丝自行搜索的成本。但一方面,复娱公司可以选择通过获得新浪公司授权等合法方式获取微博平台数据从而实现其商业模式的正当运营;另一方面,新商业模式的价值增量如未推动用户的整体福利,或有明显提升社会公共利益等体现,相反地,仅系对个体市场主体或若干消费者存在价值增量,则此种价值增量有限甚至从长远看可能有损用户福利,此时,该种商业模式下的行为亦难谓正当。

  因此,在判断被诉行为是否正当时,虽要结合数据生产者、数据控制者以及数据使用者三方因素进行充分考量,但被诉行为本身始终是在判断其是否正当首要考虑因素,而不能因为被告采取的技术属于创新性技术或开发的商业模式符合时代发展,即允许其以此为由侵害他人合法权益。

  当前数据权益立法的相对滞后,使得数据保护路径的选择存在困境,也与数据价值的逐渐凸显存在矛盾。司法应有所作为,在现有法律框架下依法为数据提供相应保护,既及时回应网络经营者的数据保护需求,也为当前尚不规范的数据竞争行为划定相应边界,进而规范相关市场中的数据竞争秩序。